Al estudiar los contratos inteligentes (“Smart contracts”) es innegable ponerse a pensar el rol de notarios en un futuro si el uso de esta tecnología se vuelve la norma en las actividades comerciales. Por ejemplo, hoy para poder adquirir un vehículo es necesaria la intermediación de un notario público para poder realizar el traspaso de ese bien y para que este sea inscrito en el Registro Publico de Bienes Muebles, con el propósito de legitimar el derecho de propiedad sobre el vehículo, así como darle publicidad a ese derecho ante terceros.
Si llegaran a darse este tipo de transacciones mediante el uso de los contratos inteligentes ¿Cuál es el rol del notario? ¿será o no necesaria su participación y asesoría? Antes de analizar esta pregunta es necesario que definamos que es un contrato inteligente y un notario público.
No existe una definición “consensuada” a nivel tecnológico, en nuestro ordenamiento jurídico, ni en derecho comparado de que es un contrato inteligente, una de tantas definiciones que podemos estudiar es la que los define como “Un set de funciones codificadas que permiten a una computadora a procesar ese código, i.e un protocolo que elabora de una manera pre determinada la información que se le agregó (si pasan ciertas condiciones, los contratos se ejecutan), cuyo propósito es producir efectos legales entre las partes contratantes los cuales fueron predeterminados por ellas.” CLUSIT (2018), p.28.
El derecho italiano en el Decreto Ejecutivo 14 de diciembre de 2018, No 135, reformado así por la ley 11 Febrero de 2019 N.12 articulo 8-ter, define a los contratos inteligentes como “un programa de computadora que opera con tecnologías basadas en “ledgers” distribuidos cuya ejecución obliga automáticamente a dos partes en las condiciones y efectos predefinidos por ellas mismas”.
El autor italiano Michele Nastri critica que el reconocimiento de estos contratos por el derecho italiano no ha sido del todo correcta ya que la misma no determina las reglas de su aplicación, haciendo más difícil poder clasificarlos. Dice Nastri que esas leyes solo regulan la parte ejecutiva de los contratos inteligentes, dejando por fuera la clasificación completa en el derecho contractual (por consiguiente, la evaluación de los elementos necesarios: partes, voluntades, causa, objeto y forma). Nastri (2021), pp 328.
En relación a la forma del contrato, algo que infiere directamente en la protección de los derechos individuales de quienes los suscriben es que el contrato inteligente está redactado en lenguaje informático (código) y ejecutado por sistemas informáticos y no está escrito en el lenguaje natural, esto genera el problema de poder comprender el contenido de contrato inteligente y el acuerdo que obliga a las partes contrayentes.
La creación de los contratos inteligentes se ha basado en la idea o ideología de realizar contratos de carácter internacional (las partes pueden estar en distintos países y ni siquiera deben de conocerse) desligados de su sistema legal. En este sentido se infiere que los contratos inteligentes no requieren leyes que los regulen dado a que no existe conflicto entre jurisdicciones, todo pasa en internet. De Caria (2017), p.113.
Entonces, si no existe una ley aplicable a este tipo de contratos, ¿es el código informático que los genera la ley aplicable? La premisa de que el “EL CODIGO ES LA LEY” es equivocada según el autor italiano Paolo Bertoli, ya que, para él, los efectos jurídicos que un código o protocolo informático generen son los efectos jurídicos que la ley determine, es decir antes de programar un contrato inteligente va a ser (o ya lo es) necesario revisar la legislación aplicable en un espacio y momento determinado. Dice Bertoli que “el código puede ser la ley siempre y cuando la ley dice que lo es”. Bertoli (2021), p.272.
Ahora bien, habiendo analizado rápidamente la definición de un contrato inteligente, analicemos el rol de notarios públicos ante esta nueva tecnología.
Nuestro Código Notarial en su artículo 1ero define el Notariado Publico como: “[l]a función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él.”
Y defineal notario es su articulo 2: “[e]s el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial. En leyes, reglamentos, acuerdos y documentos, cuando se use la palabra notario debe entenderse referida al notario público.”
La función notarial protege la fe publica, la seguridad jurídica y el orden publico por medio de los cuales se logra agilizar el trafico jurídico. Esta visión de la función notarial puede resumirse en la innovación o reforzamiento de las funciones del notario que son: las obligaciones éticas, el principio de imparcialidad, el deber de asesorar y el deber de adecuar la voluntad de los usuarios al ordenamiento jurídico. Infante (2021), pp 178.
En los sistemas civilistas como es el nuestro, los documentos públicos o autenticados por notarios públicos tienen una fuerza probatoria importante, el articulo 45.2 del nuevo CPC se refiere a los documentos emitidos ante Notario Publico: “45.2 Documentos públicos (…) El documento otorgado por las partes ante un notario hace fe, no solo de la existencia de la convención o disposición para la cual ha sido otorgado, sino aún de los hechos o actos jurídicos anteriores que se relatan en él, en los términos simplemente enunciativos, con tal de que la enunciación se enlace directamente con la convención o disposición principal. Las reproducciones de los documentos tendrán la eficacia probatoria de estos, si el funcionario autorizante certifica la razón de ser copias fieles de los originales. La misma eficacia tendrán las copias simples, cuya autenticidad no haya sido impugnada oportunamente.
Ahora bien, los notarios públicos como conexión entre el ordenamiento jurídico y la aplicación del mismo proveen a las partes de un contrato una justicia preventiva ya que los contratos suscritos por ellos van a tener, en principio, los elementos jurídicos y previsiones legales para poder solucionar un eventual conflicto entre ellas.
Con el uso de esta nueva tecnología ¿es posible eliminar la participación de los notarios en las relaciones contractuales sin comprometer la protección de los derechos individuales? Para Nastri no es posible, no solo por la función asesora del notario sino también por la importancia que tienen los documentos notariales como prueba en nuestro ordenamiento legal. También se deben de considerar los otros servicios que los notarios públicos dan al público, por ejemplo: función certificadora, el velar que los negocios entre las partes estén sujetos a derecho y que su voluntad se encuentre contenida en los contratos que suscriben, la protección a las partes en aplicación de regulaciones relacionadas a medidas para la prevención de la legitimación de capitales y lavado de dinero así como la publicidad registral. Nastri (2021), pp 323-324.
CONCLUSIONES
¿Es necesario que los notarios sean expertos en Solidity (lenguaje de programación orientado a escribir contratos inteligentes en Ethereum principalmente)? O al contrario ¿deben de ser los programadores informáticos abogados y notarios especialistas en derecho notarial y registral? No lo sabemos.
La figura del notario cumple una función social que es necesaria para poder llevar un negocio jurídico apegado a derecho y con previsiones que protejan los derechos individuales de las partes en caso de un eventual pleito, por lo que no considero, por lo menos por ahora, que podamos afirmar que su rol se va a eliminar por completo.
En la actualidad se utiliza un “sistema híbrido” es decir el contrato inteligente se acompaña de un contrato escrito al cual se refiere en caso de existir un conflicto entre las partes.
En Estados Unidos se permite el uso “mixto” de ambos contratos es decir el contrato inteligente (en lenguaje codificado) y el contrato escrito (en lenguaje natural) mediante la figura conocida como “incorporation by reference” que de manera muy resumida se puede explicar como el acto de incluir un segundo documento al primero por solo mencionarlo en el segundo haciéndolo parte integral del primero. Esta practica parece resolver los vacíos que puedan quedar “en el aire” al momento de codificar un contrato inteligente como lo son jurisdicción aplicable y/o resolución alterna de conflictos, por ejemplo.
Donde hay sociedad, hay derecho. Es imperante que el ordenamiento jurídico costarricense empiece a estudiar estos temas con el propósito de tipificar los contratos inteligentes para que cuando ya los mismos sean utilizados no se vulnere los derechos de los contratantes al haber un vacío jurídico y por ende se encuentren desprotegidos.
Los notarios públicos no pueden obviar o ignorar que este cambio viene, las implicaciones aún no las sabemos, pero no pueden ser ajenos a este cambio, todo lo contrario, la Dirección Nacional de Notariado, así como el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, deben de adaptar el ejercicio notarial y de la abogacía a estas tecnologías mediante la modificación de legislación comercial y civil existente y ahí determinar el rol que el notario va a tener.
REFERENCIAS –
Clusit (2018) Blockchain & Distributed Ledger: aspetti di gorvernance, security e compliance. https://clusit.it/blog/blockchain-distributed – ledger – aspetti – di – governance – security – e – compliance/
de Caria R (2017) A digital revolution in international trade? The international legal framework for blockchain technologies, virtual currencies and smart contracts: challenges and opportunities. In: Modernizing international trade law to support innovation and sustainable development. UNCITRAL 50th anniversary congress. United Nations, pp 105-117
- Cappiello, G. Carullo (eds.) (2021), Blockchain, Law and Governance. Springer Nature Switzerland AG, pp 268-329
- Infante (2005) Naturaleza Jurídica del Notario Costarricense. https://revistas. ucr. ac.cr file:///Users/georgettebarguil/Downloads/13332-Texto%20del%20art%C3%ADculo-22431-1-10-20140204.pdf, pp 177-179
Georgette Barguil Peña
Asociada Facio&Cañas
