La contratación administrativa es un procedimiento cuyo objetivo es el abastecimiento de servicios y bienes de las instituciones del sector público, la cual no sólo resulta beneficiosa para estas, sino que involucra, significativamente, al comercio privado. De acuerdo con datos de la Organización Mundial del Comercio, actualmente dicha actividad figura como el 10-15% del Producto Interno Bruto (PIB) a nivel mundial[1] y representa el 30% del presupuesto anual nacional de los países de América Latina[2].
Se debe mencionar que, esta actividad no es omisa a las modernas tendencias en el mercado respecto de políticas ambientales y sociales en el sector empresarial, ni tampoco de los cambios de comportamiento en los consumidores. Se debe analizar que, las ventajas del desarrollo sostenible no se limitan a la Administración – ente encargado de propulsar la movilidad social y mitigador de riesgo ambiental- sino que, el mayor beneficio lo tienen las empresas y emprendedores privados que acuerpan dichas políticas.
Lo anterior ya que, la sostenibilidad promueve la generación de métodos y soluciones mucho más innovadoras y ancladas a las necesidades de los consumidores en las empresas. Asimismo, fomenta la búsqueda de disminución de costos de producción a largo plazo y la utilización de materiales duraderos; lo cual, a su vez, genera diferenciación de los productos y servicios en el mercado y genera valor agregado en estos. Por otra parte, la adopción de prácticas sostenibles ayuda a potenciar el crecimiento de las y los trabajadores y una mayor atracción y retención del talento en organizaciones lucrativas; incluso, procura el surgimiento de nuevos liderazgos y mejores ambientes laborales. Por último, y el aspecto más importante, ayuda al negocio a persistir, exitosamente, en el mercado durante más tiempo.
En consideración de esto último, desde la antigua Ley de Contratación Administrativa se marcaron los precedentes para incorporar elementos técnicos-ambientales, pertenecientes al desarrollo sostenible, en los procedimientos contractuales; ahí, por ejemplo, su artículo 59 prevé la presentación de estudios de impacto ambiental como requisito de la admisión de ofertas. Sin embargo, no fue hasta la nueva Ley General de Contratación Pública (LGCP) que el legislador incorporó el principio de sostenibilidad social y ambiental en su artículo 8:
“las acciones que se realicen en los procedimientos de contratación pública obedecerán, en la medida en que resulte posible, a criterios que permitan la protección medioambiental, social y el desarrollo humano”.
Con base en lo anterior, se puede afirmar que, (i) el modelo costarricense da un giro contundente hacia la Contratación Pública Sostenible como herramienta para lograr los objetivos del desarrollo sostenible de la mano del sector privado, y (ii) la aplicación del mencionado principio compromete a la Administración a evaluar las ofertas e inspección la ejecución de contratos bajo parámetros más estrictos
Sobre el primero, resulta pertinente explicar que, la Contratación Pública Sostenible (CPS) es un instrumento cuya aplicación tiene como objetivo dotar a las partes de un procedimiento de contratación administrativa, de valor ambiental, social y cultural[3]. Esto, tiene su fundamento legal en el “principio de derecho a la naturaleza y de la naturaleza” de la Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN); el cual versa sobre la obligación estatal de adoptar medidas legales, administrativas y políticas para mantener, e incluso mejorar, las condiciones de la biosfera a favor de la propia naturaleza y de la humanidad.
Ahora, no debe entenderse la CPS como un aspecto limitado a consideraciones ambientales, sino que esta debe comprenderse desde un marco social, pasando por la cultura, el contexto histórico, las condiciones económicas y materiales, etc. Respecto a esto, la UICN también establece el deber de fomentar la inclusión de grupos minoritarios y vulnerables por medio de su principio de participación; una manifestación de lo anterior dentro de la LGCP, es el favorecimiento a pequeñas y medianas empresas (PYME) en la evaluación de ofertas.
Respecto del segundo punto, es importante señalar que, la Administración se encuentra obligada a sostener requisitos que garanticen el cumplimiento del principio de sostenibilidad ambiental y social. En ese sentido, las entidades públicas pueden incorporar especificaciones técnicas dentro de los carteles, además de proceder con la utilización de criterios de exclusión, restricción y evaluación:
- Criterio de exclusión: con la vieja Ley de Contratación Administrativa, se procedía con el rechazo de una oferta cuyo proveedor no se encuentre al día con las obligaciones obrero-patronales de la Caja Costarricense del Seguro Social. Con base en la nueva ley, dichos criterios pueden expandirse a la exclusión en razón de incumplimiento de las leyes y regulaciones ambientales, laborales y de salud, sanciones por prácticas discriminatorias, etc. Esto constituye un requisito de admisibilidad, de forma que, de no cumplir la oferta no pasa al sistema de evaluación.
- Criterio de restricción: con la nueva LGCP, la carencia de elementos técnicos ambientales o involucramiento activo de prácticas sociales puede involucrar un puntaje inferior.
- Criterio de calificación: de esta forma, y como ya se mencionó, la LGCP establece que el sistema de evaluación debe otorgarle un 10% de la puntuación a las PYMES. Además, por medio del Pliego de Condiciones, otros puntos extras también se pueden recibir por concepto de prácticas sostenibles, tales como adecuado manejo de los residuos, programas de ahorro energético y la tenencia de protocolos anti discriminación.
A pesar de que los anteriores criterios resulten métodos que buscan favorecer a cierto perfil de oferentes, en realidad esto no es incompatible con los principios de libertad y libre concurrencia ya que, el fin último de la adopción de estos es el resguardo al interés público; siempre y cuando la decisión de la Administración se encuentre adecuadamente fundamentada y justificada. Asimismo, la CPS es perfectamente armónico con el principio de valor por el dinero en cuanto la evaluación de costos y beneficios de los productos o servicios considere la vida útil, el rendimiento en futuros contextos ambientales y los ahorros a largo plazo[4].
Cabe señalar que, el control de la Administración sobre el cumplimiento del principio de sostenibilidad no sólo resulta aplicable en la etapa de concurso, sino también durante la ejecución. En vista de esto, se pueden generar prevenciones, retenciones de pago e incluso la resolución del contrato, en los casos más graves, en razón de incumplimiento contractual o violaciones severas a la normativa laboral y de salud.
En conclusión, la nueva LGCP impregna la Contratación Pública Sostenible en el modelo contractual administrativo costarricense con el fin de generar un convenio público-privado para la atención de la crisis social y climática de la actualidad, que resulta necesario para alcanzar un desarrollo sostenible y preservar la estabilidad de los comercios. Por ello, el principio de sostenibilidad ambiental y social debe ser ineludible por los oferentes a la hora de participar en procedimientos de contratación administrativa y debe mantenerse en la ejecución del contrato.
En caso de requerir asesoría sobre la aplicación de dicho modelo, no dude en acercarse a nuestro equipo de Derecho Público quienes apoyarán y asistirán sus procedimientos contractuales administrativos por medio de una asesoría legal con perspectiva sostenible.
Gloriana Urrutia
Asistente Legal Facio&Cañas
[1] Organización Mundial de Comercio. “La OMC y la contratación pública”. Sitio Web. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gproc_s.htm
[2] Cetina, C y López, L(2021) “Menos corrupción en las contrataciones y compras públicas gracias a los datos abiertos”. Banco de Desarrollo de América Latina.Sitio Web. Recuperado de: https://www.caf.com/es/conocimiento/visiones/2021/06/menos-corrupcion-en-las-contrataciones-y-compras-publicas-gracias-a-los-datos-abiertos/
[3] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (2021). “The Methodology for Assessing Procurement Systems (MAPS)”. Módulo Complementario. Versión 2. París, Francia.
[4] Ibid.
