El área de competencia en los procesos de debida diligencia.
En los procesos de fusiones, adquisiciones y similares, es común que el comprador realice un proceso de debida diligencia con el propósito de conocer la empresa que pretende comprar, obtener la información necesaria para determinar o verificar la propiedad, el valor de la empresa y el precio que pagará por ella, e identificar las obligaciones y contingencias que podrían afectar dicho valor; y poder negociar con el vendedor la forma en que serán abordadas la diferentes contingencias en el contrato de compra venta.
Para realizar la debida diligencia normalmente el comprador solicita al vendedor información sobre diferentes áreas de la empresa, corporativa, financiera, contable, laboral, recursos humanos, bancaria, contratos con clientes y proveedores, tributaria, propiedad intelectual, litigios, ambiental, tecnología, protección de datos, entre otras. La mayoría de esta información es de carácter confidencial, por lo que el vendedor solamente está dispuesto a entregarla por su interés en completar la venta del negocio, aunque normalmente lo hace solicitando al potencial comprador y a sus asesores un acuerdo de confidencialidad.
Curiosamente no es tan usual que en los procesos de debida diligencia se cubra el área de competencia y tampoco la de protección al consumidor. A menudo estos temas son abordados solamente si el vendedor reporta la existencia de litigios administrativos o judiciales, actuales o potenciales en esas áreas. Esta omisión es importante principalmente porque las sanciones en materia de competencia pueden ser muy significativas; y en materia de protección al consumidor, si bien es cierto las multas normalmente no alcanzan montos tan altos, sí podría existir posibles contingencias por daños a consumidores y riesgos de retiro de producto del mercado si el producto presenta riesgos para la salud o incluso por problemas de etiquetado, si hay incumplimientos importantes de la norma respectiva. En esta cápsula nos ocupamos del tema de competencia, por lo que la protección al consumidor la abordaremos en otra oportunidad.
Es conveniente que la materia de competencia se incorpore desde un inicio en el proceso de debida diligencia como un área autónoma y no solamente como parte del área de litigio. Lo primero que hay que tener en cuenta es que el proceso de debida diligencia es, como ya se dijo, un proceso de intercambio de información (aunque la mayor parte de la información fluye del vendedor hacia el comprador potencial), que cuando ocurre entre empresas competidoras actuales o potenciales podría llegar a facilitar el comportamiento coordinado entre las empresas. El intercambio de información por sí sólo no es una práctica monopolística absoluta si no se hace con la intención de llevar a cabo algún acuerdo anticompetitivo contemplado en el artículo 11 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Pero la información del vendedor en manos del comprador puede permitirle a este ajustar su conducta de determinada manera y eventualmente llegar a coordinar conductas con el vendedor sin necesidad de un acuerdo expreso, antes de que se realice la compra y si la compra no llega a realizarse. Para mitigar este riesgo es conveniente contar con un protocolo que regule la forma en que se hará el intercambio de información durante la debida diligencia, definiendo entre otras cosas las personas que tendrán acceso a ella y el propósito con que lo harán; así como la forma de realizar las reuniones entre vendedor y comprador durante el proceso.
Cubierto este tema, hay que definir cómo abordar el área de competencia en el proceso de debida diligencia. Ya dijimos que hay que ampliar el análisis más allá de los litigios actuales y potenciales. Se trata de verificar que las prácticas comerciales de la empresa no presenten ningún riesgo o quebranto de la ley de competencia. Así como en el área laboral el comprador solicita información no sólo sobre los litigios sino sobre temas como reporte de planilla, pagos de horas extra, incapacidades, pago de liquidaciones, entre otras; en materia de competencia el comprador debería también solicitar y analizar información para verificar si existen riesgos de que existan prácticas monopolísticas absolutas, prácticas monopolísticas relativas, incumplimientos de compromisos, de condiciones o de cualquier otro deber formal contemplado en la normativa de competencia.
Esto significa que la lista de información requerida para cubrir el área de competencia puede ser extensa. Por ejemplo, para analizar los riesgos de prácticas monopolísticas absolutas habría que analizar la correspondencia con competidores, los negocios que realizan con ellos, la participación en asociaciones gremiales y las actas de las reuniones que se celebran, entre muchas otras cosas. Entrevistas con las personas encargadas de esas relaciones e interacciones con competidores también pueden ser de gran utilidad.
En el caso de las prácticas monopolísticas relativas puede ser que no sea necesario un análisis profundo si existe certeza de que la empresa no tiene poder sustancial en ninguno de los mercados relevantes en que participa la empresa. Pero si no existe esa certeza, o si más bien existe la certeza de que la empresa tiene poder sustancial en el mercado relevante, entonces sería necesario revisar las prácticas comerciales de la empres para verificar que no se esté en ninguno de los escenarios contemplados en el artículo 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
También es necesario verificar si la empresa ha participado en alguna concentración y si ha cumplido con los requisitos formales de notificación previa; si alguna de esas concentraciones fue aprobada sujeta a compromisos o condiciones, es necesario verificar el estado y cumplimiento de los mismos.
Otros deberes formales incluyen el cumplimiento y respuesta de los requerimientos de información que envía la autoridad de competencia a algunos agentes económicos como parte de sus investigaciones. Pero también pueden incluir el cumplimiento de compromisos adquiridos como parte de una gestión de terminación anticipada aprobada por la autoridad de competencia.
Tampoco está de más determinar si el vendedor cuenta con un manual de cumplimiento en materia de competencia, revisar su contenido y verificar el cumplimiento de sus disposiciones. Una entrevista con el oficial de cumplimiento puede ser de gran utilidad.
Si la empresa participa en algún mercado regulado, especialmente en telecomunicaciones también es importante determinar el cumplimiento de obligaciones específicas impuestas por el regulador y la normativa sectorial, como por ejemplo la interconexión y el acceso a facilidades esenciales.
Claro que si el comprador identifica algún riesgo de los mencionados tendrá que determinar la mejor forma de abordarlo a nivel del contrato con el vendedor, o como condición previa; y definir en qué casos es conveniente modificar las conductas, o bien, comunicarlas a la autoridad de competencia.
Finalmente, el otro aspecto que debe tenerse en consideración en materia de competencia se refiere a la necesidad de determinar si la transacción debe ser notificad previamente a la autoridad de competencia. Si así es, las partes deberán coordinar para analizar previamente los posibles efectos de la transacción sobre la competencia; si genera algún riesgo cómo podría mitigarse; y si existen eficiencias que puedan contrarrestar esos efectos. En muy buena medida eso determinará la forma y contenido de la notificación de la concentración a la autoridad de competencia; y la estrategia de las partes durante el procedimiento de revisión de la concentración por parte de la autoridad de competencia.
Edgar Odio
Socio Facio&Cañas
