- Comentarios sobre el proyecto de ley para la reforma al fuero de protección de mujeres embarazadas o en lactancia en Costa Rica.
La actualización y mejora de un sistema de derechos, cualquiera que sea, requiere de una extrema pericia. Quien emprenda la tarea de reformar o actualizar un sistema de derecho, debe, en primer lugar, entender aquel sistema desde su misma esencia, para, luego, poder hacer los ajustes que lleven al ordenamiento al punto óptimo de protección, en base a las necesidades actuales de la población a quien se dirige.
Actualmente se está discutiendo en Costa Rica la posibilidad de modificar los artículos N.° 94 Y N.° 94 BIS del Código de Trabajo. Estos artículos son los que incluyen el régimen de protección o fuero especial para las mujeres en estado de embarazo o lactancia. El proyecto pretende equiparar la protección a las parejas de las mujeres, impidiendo el despido injustificado o sin causa de los hombres; o sea, creando para este otro grupo una estabilidad relativa en el empleo, lo cual sería una excepción más al régimen de libre despido del país establecido desde la Constitución Política (artículo 63).
De la lectura de la exposición de motivos resalta un objetivo de equiparación de condiciones entre las madres y sus parejas, para evitar con ello algunos hipotéticos actos discriminatorios sobre este grupo de trabajadores. Resalto que no hay información ni existe en el proyecto algún dato que pueda sostener la tesis de que en Costa Rica las parejas de las madres reciban los mismos tratos discriminatorios que las madres, o sea el despido a causa del estado de la madre. Se incluye en el proyecto una afirmación fuerte: que la actual legislación es discriminatoria, por proteger solo a las mujeres en estado de embarazo.
Acá surge la necesidad de aclarar o refrescar algunos conceptos y principios que son comunes al Derecho Laboral, como también al Derecho de las Minorías. El primero y más importante es lo que se conoce como discriminación positiva que va de la mano con el llamado fin tuitivo del Derecho del Trabajo.
El Derecho del Trabajo, como cualquier ley que tienda a proteger a grupos minoritarios o en riesgo, no es formal o visualmente equilibrado. Por el contrario, parte de y propone un desequilibrio que se quiere corregir directamente, creando obstáculos para las manifestaciones comprobadas de agresión, con el objeto de llevar de vuelta al grupo o sector vulnerado una situación ideal de respeto de derechos, con respecto de los otros que sostienen la situación de poder.
Entonces, la premisa de que la regulación actual es discriminatoria por ser formalmente desigual es incorrecta y hasta podría calificarse como retrógrada. Lo que se plantea no es otra cosa que el principio de “discriminación positiva”, de paso reconocido y avalado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. La afectación al sector de población (mujeres en estado de embarazo y lactancia) requiere una intervención directa del sistema jurídico, creando una normativa más favorable que reprima la conducta y lleve con ello al grupo a un nivel aceptable de goce de sus derechos. Eso es discriminación positiva: crear una ventaja aparente, que solo nivela aquel sector de la población, para llevarlo hasta una posición de igualdad real. Contrariamente a lo que se planteó en el proyecto de ley, la causa de la normativa es la discriminación comprobada de las mujeres gestantes o lactantes, y el remedio resulta ser el fuero de protección, tal y como está hoy establecido. La excepción creada es una solución necesaria, por lo que, si se equipara al resto de la población sin la comprobación de que esté en la misma situación de vulnerabilidad, podríamos caer en otro desnivel, al subestimar la situación del grupo inicialmente protegido (las mujeres en estado de gestación o lactantes) u otorgando irrazonablemente a un grupo no necesitado con la protección innecesaria. Así, más bien, podría considerarse que lo discriminatorio es el proyecto de ley, porque al pretender nivelar al hombre sin sufrir discriminación comprobada en los despidos, subestima la condición de la mujer que sí los sufre y vuelve a crear el desequilibrio de género.
Un tema también importante es que se echa de menos un estudio de campo de base o datos que justifiquen la hipótesis que se pretende regular, como es la discriminación común en los despidos hacia estos padres. A partir de mi experiencia en el campo laboral, puedo afirmar que en Costa Rica no tenemos un problema de despidos discriminatorios recurrentes contra padres con hijos en gestación o lactantes, debido a esa condición. Entonces, en realidad, lo que se quiere no es corregir una práctica comprobada claramente antagónica con nuestro sistema de valores, sino casos frontera puramente hipotéticos que hoy en día difícilmente pueden encontrarse y, para los cuales, ya existe protección en el Código de Trabajo. Recordemos que si un padre hoy es despedido a causa del estado de embarazo de su pareja o por las hipótesis que se describen en el proyecto, este trabajador hoy tiene la posibilidad de pedir su reinstalación, bajo la premisa de un despido discriminatorio y consecuentemente nulo, a través de un procedimiento sumarísimo. De esta forma, la extraordinaria patología de la relación laboral podría ser atendida y revertida con lo regulado hoy y sin esta nueva ley.
Todo lo anterior podría dar pie hasta la inconstitucionalidad del proyecto de ley por lo que se conoce como el filtro de razonabilidad y proporcionalidad. En otras palabras, difícilmente el proyecto pase un análisis de costo beneficio. La Sala Constitucional también ha reiterado que mantenemos un sistema de libre despido (artículo 63 C.P.) que ciertamente puede contener excepciones, pero deben ser excepciones calificadas, con lo que los principios de razonabilidad y proporcionalidad tienen que verificarse. Para prohibir el despido de un sector de la población (las parejas de las mujeres en estado de embarazo o lactancia) se tiene que verificar que (i) el sector está desprotegido, (ii) que sufre de agresiones constantes como el despido discriminatorio y (iii) que la medida propuesta es la necesaria (ni más ni menos) para lograr nivelar la patología en las relaciones de empleo. Por ello mi desacuerdo con la tesis del proyecto, en el sentido que
situaciones hipotéticas de riesgo no comprobado, ni los desequilibrios en el nivel superficial de la propia normativa sean motivos de peso para promulgar una ley que venga a incluir otra excepción más al régimen de libre despido.
Volviendo a la idea de coherencia de la normativa, la imposibilidad de despido justificado que se otorgó justificadamente a las mujeres en estado de embarazo o lactancia viene integrada como uno de varios elementos de un sistema completo y amplio de protección. La causa de discriminación en el empleo para las mujeres embarazadas o en período de lactancia, nace de las demandas físicas y hasta emocionales que la gestación conlleva, pero también de las considerables licencias con pago que se les conceden, todo lo cual, en conjunto, provocaba una incidencia considerable de despidos discriminatorios. La situación del hombre o pareja de la madre en estado de embarazo o lactancia no es equiparable, y tampoco acá verificamos que exista algún tratamiento preferencial que la legislación haya dispuesto en su favor que produzca despidos discriminatorios, puesto que los hombres o parejas de aquellas mujeres no tienen un régimen flexible de empleo y sistema de licencias como el de las mujeres durante su gestación y lactancia. Entonces, lo que se promueve es una nivelación solo de lo accesorio, que es apenas parte de un sistema de protección que no se está igualando, con lo cual se sigue manteniendo la idea de desproporción sistemática en el proyecto.
Para finalizar, el proyecto discrimina en función del género pues solo cubre a los hombres. Se dirige a parejas heterosexuales y que estén en condición de contraer matrimonio, pues deben obtener una declaración de unión de hecho, la cual solo se otorga a parejas con posibilidad legal de casarse. Entonces, por ejemplo, un padre que asuma estos deberes de paternidad desde la soltería, u otra de varias condiciones que no sea la unión de hecho declarada (viable para el matrimonio), no podría obtener los beneficios de la ley.
En resumen, el proyecto no debería ser viable, pero, si así resulta, lo que puede traer es distorsión en el sistema actual de derechos en el empleo. La evolución de los derechos de minorías y grupos vulnerables en el Derecho Laboral precisa un nivel muy sofisticado para el ajuste e integración de normas, que parten de la sensibilidad para reconocer las necesidades actuales de estos grupos. Más que integrar a las parejas de las mujeres embarazadas, se requiere intervención del legislador para aclarar otros aspectos oscuros de la legislación, como la duración misma del fuero de protección en el período de lactancia, que hoy no tiene límite claro.
Luis Ángel Sánchez Montero
Socio
