Históricamente se ha incluido en los Decretos de Salarios Mínimos un recargo al valor de la hora ordinaria para lo que se conoce como una labor “pesada, peligrosa o insalubre”. En el último de ellos, Decreto Ejecutivo, Nº 43633 del 28 de julio 2022, Fijación de Salarios Mínimos, artículo 1, párrafo segundo, textualmente se indica:
“A los trabajadores que realicen labores ya reconocidas como pesadas, insalubres y peligrosas y las que se determinen como tales por el Consejo de Salud Ocupacional, se les fijará un salario mínimo por hora, equivalente a la sexta parte del salario mínimo fijado por jornada para el Trabajador en Ocupación No Calificada”
Esto significa que al salario mínimo de lo encasillado como una labor “pesada, insalubre o peligrosa”, se le debe aplicar un incremento adicional equivalente a la tercera parte del salario mínimo de la misma labor sin ese calificativo. O sea, se obliga a que la persona gane en 6 horas lo mismo que otra en una jornada completa diurna de 8 horas. Pero el impacto no se reduce solo a los salarios mínimos. También implica una diferenciación de tarifas horarias que impacta la remuneración de labores de quienes ganan más del mínimo legal. Es decir que un trabajador cuyas labores cataloguen como pesadas, insalubres o peligrosas, siempre debe ganar más que otro cuyas labores no lo sean, por aplicación de la regla que otorga igual salario a labores equivalentes, la cual, en este caso, debe ser aplicada inversamente para distinguir y pagar con más dinero las labores que se diferencien por ser pesadas, peligrosas o insalubres.
La situación ha detonado una serie de malestares o conflictos entre patronos y trabajadores. Entre otras razones, porque no existe hoy un mecanismo objetivo y claro para determinar cuáles son esas labores insalubres o peligrosas, lo que ha dejado el tema a la simple discusión o intercambio de criterios subjetivos. Y esto naturalmente causa discordia, porque es innegable que cualquiera puede tornar una labor pesada, insalubre o peligrosa, dependiendo de la forma de organizar los trabajos y de ciertas condiciones como las herramientas con que se provea a los trabajadores, el equipo de seguridad y la distribución del descanso. Al contrario, todas las labores tienen riesgos inherentes y producen un desgaste, pero siempre hay posibilidad de mitigarlos a partir de inversión en salud ocupacional, tanto a nivel de herramientas, equipos de seguridad, organización de horarios y muchas estrategias más.
Lo que ahora ocurre es fuente de riesgo social, porque los patronos pueden considerar disminuir inversión en protección, mejor organización o descanso, precisamente para nivelar o aprovechar la inversión extraordinaria que les implica el pago diferenciado, lo cual, al final, puede desviar el empleo hacia una dirección que claramente contradice la evolución que se espera del Derecho Laboral en cuanto a la mejora de las condiciones de trabajo.
El panorama actual es de mucha incertidumbre y disconformidad. Tanto la pugna por acceder a un mejor salario como las claras inconsistencias normativas en el sistema de fijación de estos salarios mínimos han llevado el asunto a un punto de inflexión.
La discusión más densa es si realmente la distinción y el incremento que se mantiene en el Decreto de Salarios Mínimos es legal. Nuestro criterio es que esta fijación siempre ha sido ilegal.
Es cierto que el Código de Trabajo contiene una serie de referencias y limitaciones a las labores pesadas, insalubres y peligrosas. Por ejemplo, en el artículo 87 se limita la posibilidad de que los menores y las mujeres trabajen en este tipo de labores, indicando que deben ser reglamentadas. Luego, relacionado con tiempo de trabajo, el artículo 136 permite la jornada acumulativa excepto para este tipo de labores, el artículo 141 prohíbe el trabajo en jornada extraordinaria y el 152 limita la posibilidad de laborar durante el día de descanso en labores de esta naturaleza. Finalmente, el artículo 294 del Código de Trabajo llama al Consejo de Salud Ocupacional a determinar cuáles labores pueden considerarse insalubres o peligrosas, pero la fijación es para los fines que el propio código dispone. Lo cierto es que el Código de Trabajo no estableció nada en cuanto a un salario mínimo diferenciado para labores pesadas, insalubres o peligrosas y el Consejo Nacional de Salarios no tiene competencia legal para hacerlo.
Podemos resumir de la siguiente forma el criterio:
- El Código de Trabajo se enfocó en estos conceptos (pesadez, peligrosidad e insalubridad) para limitar algunos despliegues de labores en esas condiciones. No se estableció nada relacionado con un salario diferenciado para las labores que puedan encasillarse de esta forma. La razón es simple: el Código de Trabajo se enfoca en disminuir o eliminar este tipo de labores, no en validarlas a partir de un pago incrementado, el cual, así considerado, resulta una indemnización que termina permitiendo pactar una labor que puede ser irrazonablemente pesada, insalubre o peligrosa. En vez del pago, el Ordenamiento Jurídico busca la proscripción de este tipo de labores.
- El Consejo de Salud Ocupacional es o existe para regular temas de salud y seguridad en el trabajo, pero con una visión y dentro de un contexto progresista del Ordenamiento Jurídico Laboral; o sea, con criterios de mitigación y con el fin de eliminar la excesiva o irrazonable pesadez, peligrosidad e insalubridad de las tareas. Su actividad, como la de toda la Administración Pública que dirige y cuida el empleo del país, debe ir encaminada a procurar mejores condiciones de empleo para los habitantes. Precisamente el Consejo de Salud Ocupacional acuerpa la oposición sobre el incremento por ser incongruente con su propia actividad, pues por ley se concentra en establecer criterios y estrategias para mitigar, alivianar y hasta eliminar riesgos excesivos de todas las labores. Y esta labor entra en conflicto directo con establecer pagos para que los trabajadores sí soporten situaciones indeseables dentro del trabajo.
- La incongruencia del sistema actual se hace más evidente cuando, por la vía del Decreto de Salarios Mínimos es que se crean sobresueldos o indemnizaciones que no están previstos en el Código de Trabajo. Esto va más allá del poder de reglamentación otorgado al Consejo Nacional de Salarios, que debe definir puestos, categorías ocupacionales y determinarles un salario mínimo, pero dentro de condiciones normales. Si, en cambio, introduce pluses o indemnizaciones por las condiciones en que las labores no se deberían desarrollar, extralimita su competencia y, a la vez, muestra una fuerte incoherencia con la existencia y actividad del Consejo de Salud Ocupacional, que es una dependencia del mismo Ministerio de Trabajo. Nos parece innegable que con el contenido actual del Decreto de Salarios Mínimos se legitima o valida que se contrate a trabajadores para desarrollar este tipo de labores a cambio de una indemnización por asumir aquella pesadez, el peligro o las condiciones inseguras que no deberían permitirse.
- El Consejo de Salud Ocupacional no ha definido ni puede definir cuáles son estas labores pesadas, insalubres o peligrosas para fines de esa remuneración incrementada y, si lo hiciera, entraría en conflicto directo con sus competencias. En esta misma línea, no se puede imaginar al Consejo de Salud Ocupacional volcando su actividad hacia identificar qué puestos o labores sí pueden seguir siendo laborados, aunque resulten irrazonablemente pesados, insalubres o peligrosos, a cambio de este pago adicional. Sería aceptar la imposibilidad de cumplir con su finalidad y confirmar la viabilidad legal de una oferta distinta de empleo en el mercado: en la que los patronos pueden considerar el costo versus beneficio de la inversión en mejores condiciones de salud y seguridad en el trabajo, contra un pago aumentado por hora para este tipo de labores. De ahí que el Consejo de Salud Ocupacional no haya hecho tal determinación para efectos de generar el pago adicional, dirigiendo correctamente su actividad hacia mitigar riesgos, buscar la mejora en condiciones o hasta proscribir el trabajo inhumano.
Actualmente el Consejo Nacional de Salarios está analizando el punto, a solicitud de grupos de patronos, para lo cual ha recibido varias posiciones de los distintos sectores involucrados. La actual Ministra de Trabajo, doña Marta Esquivel, emitió el pasado 19 de agosto el oficio MTSS-DMT-OF-1118-2022, mediante el cual se refirió a este tema. De una forma directa y concreta recomendó al Consejo Nacional de Salarios eliminar el párrafo que obliga a otorgar este incremento, reiterando otros criterios internos que hacen notar la inviabilidad jurídica de los recargos. Precisó, además, y añadimos nosotros, con toda razón, que aquellos salarios que ya incorporan el incremento no podrían ser reducidos, pero debido a que se convirtieron en derechos adquiridos de buena fe. Finalmente, confirmó que la ruta del Ministerio como un todo debe ser procurar mejores condiciones en torno a la seguridad y salubridad, lo cual deja ver una posición clara hacia impulsar la mitigación de riesgos y mejora de las condiciones estructurales del empleo para este país.
Toca ahora a la Comisión Nacional de Salarios resolver el tema. Se espera que adopte la posición de la señora Ministra, la cual tiene además el componente de ser ya una reiteración de otras anteriores de ese Ministerio.
Cuando ocurra, el cambio implicará eliminar la diferencia de pago y la consideración de la pesadez, la insalubridad o la inseguridad en las labores para efectos de pagos aumentados. Los salarios mínimos por ocupación serán los que se definan, sin más recargos que los incluidos en el Código de Trabajo (por horas extras, días de descanso y feriados laborados, por ejemplo). Los salarios actuales no deben modificarse y las condiciones de salubridad y seguridad en que las labores se desplieguen deben buscar un balance entre un esfuerzo razonable y la salud de los colaboradores.
Luis Sánchez
Socio Facio&Cañas
