Las acciones afirmativas son aquellas “medidas orientadas a favorecer y posicionar a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de género, socio-cultural o económico que los afectan, pero también asimilado al conjunto de acciones legislativas y administrativas de carácter temporal, coherentes con el propósito de remediar situaciones de desventaja o exclusión y discriminación de un grupo humano, en algún aspecto de su vida.”[1]
Como abogada laboralista que asesora diariamente múltiples giros de negocios, en especial empresas extranjeras cuya casa matriz se encuentra en suelo estadounidense, frecuentemente me plantean la consulta respecto a si es posible establecer acciones afirmativas en políticas internas enfocadas en promover espacios de trabajo más inclusivos y diversos, proponiendo, por ejemplo, iniciar un proceso de reclutamiento y selección que específicamente busque contratar (única o preferentemente) personas con características particulares (de determinado género, grupo étnico, edad, u otros aspectos subjetivos individuales de similar naturaleza), e incluso, algunas compañías han pensado en compensar a sus empleados (a través de bonos de referencia, premios o regalos) por recomendar conocidos o amistades que cumplan con dichas características subjetivas deseables en el candidato.
De ahí precisamente, nace la duda, de si establecer esos parámetros en un proceso de reclutamiento o en una política indemnizatoria, se podría considerar como violatorios de los artículos 404 y 408 del Código de Trabajo, que establecen que cualquier diferencia que se realice en virtud de la edad, etnia, sexo, religión, raza, orientación sexual, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación, condición de salud, discapacidad, afiliación sindical, situación económica o cualquier otra forma análoga de discriminación está prohibido, pues todas las personas deben ser tratadas en igualdad de oportunidades. Por eso, actuar de forma contraria a esto, y sin la documentación necesaria, podría incluso generarle un costoso proceso judicial a la compañía (condenatoria judicial por salarios caídos de hasta 24 meses o incluso más de acuerdo con el caso concreto).
Para los clientes, a veces resulta incomprensible entender por qué la promoción y aplicación de acciones afirmativas, tendientes a tener un centro de trabajo inclusivo, puede llevarlos a incurrir en conductas discriminatorias, pues en Estados Unidos, por el contrario, sí existe normativa federal que avala, promueve e incluso exige este tipo de prácticas por parte de los empleadores.
A raíz de esta marcada diferencia entre una jurisdicción y la otra, se hace importante analizar e interpretar, si de acuerdo con nuestra legislación laboral, es posible que un patrono incluyaacciones afirmativas (potestad que en principio está exclusivamente en manos del Poder Público), que no contravengan el principio de no discriminación en materia de empleo, protegido inclusive por Convenios Internacionales ratificados por Costa Rica (Convenio N° 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación)).
Este Convenio, entre otros aspectos, establece en su artículo 1 qué se debe entender por discriminación en el empleo:
“(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.”
No obstante, en la sección segunda del mismo artículo, indica lo siguiente: “Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.” (Resaltado es propio).
Lo anterior resulta de importante interés, pues, al no existir una exclusión expresa de ese tipo en nuestro ordenamiento jurídico, y al tratarse de derechos supra constitucionales (por ser un Convenio Internacional suscrito y vigente), si se interpreta a la luz del articulo 408 antes mencionado, es posible constatar que, siempre que el patrono establezca desde la fase de reclutamiento y selección, cuáles son esos requisitos formales que se espera cumpla esa vacante, así como las razones por las cuales establece esas distinciones o preferencias (necesariamente deben existir lineamientos internos temporales en ese sentido), es posible hacerlo, si que se violente el principio de no discriminación, y sin generarle contingencias a la compañía.
Claro está, que para que esta hipótesis sea cierta, debe de ir acompañada por una serie de documentos y prácticas que deben darse a lo interno de la organización, con miras a demostrar que no existe por parte del empleador, una intención de discriminar, sino que por el contrario, busca generar un espacio de trabajo inclusivo e igualitario, donde todas las personas trabajadores puedan gozar de las mismas oportunidades, para lo cual implementa alternativas temporales que lo lleven a lograr esa igualdad a lo interno.
Si desea explorar esta posibilidad en su empresa, no dude en contactarnos al los correos kzamora@fayca.com o gsoto@fayca.com.
Katherine Zamora
Asociado Facio&Cañas
[1] Pasco González, Marilin. ACCIONES AFIRMATIVAS UNA ESTRATEGIA DE RESISTENCIA DE LA POBLACIÓN EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD EN COLOMBIA. Disponible en: https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/HRBodies/HRCouncil/MinorityIssues/Session4/ItemVI/MarilynPascoGonzalez.pdf
