Capsulas de competencia y protección al consumidor no.7
¿Es ilegal contratar empleados de los competidores (práctica conocida como “poaching” en otros países)?
¿Es ilegal acordar con los competidores no contratar a sus empleados?
Estas preguntas pueden sonar extrañas. En primer lugar, porque si la respuesta a la primera es afirmativa, pareciera que la respuesta de la segunda debería ser negativa. En segundo lugar, porque es muy común que las empresas contraten empleados que tienen experiencia en el mercado en que se desempeñan, sea bancario, legal, industrial, alta tecnología, etc. Pasa hasta con los equipos de futbol.
Por otra parte, aunque cada vez menos común, pero hemos escuchado de “pactos de caballeros” para no contratar empleados de los competidores, o consideraciones de que eso puede ser desleal. También ha ocurrido hasta en el campo deportivo.
Además, podría pensarse que, si el derecho de competencia está enfocado en procurar el bienestar del consumidor como resultado de la dinámica de las cadenas de comercialización, el mercado laboral podría escapar del ámbito de su aplicación. Sin embargo, el mercado laboral es uno de los insumos más importantes en todo el sistema productivo y no tiene porqué estar excluido de la aplicación del derecho de competencia. En realidad, ningún mercado debería estar excluido de la aplicación de la ley de competencia, aunque nuestra ley todavía se empeñe en contemplar algunas excepciones a actos autorizados expresamente en leyes anteriores. Por eso no debe de extrañar que la administración Biden haya anunciado que la preservación de la competencia en el mercado laboral es una de sus prioridades.
Entonces, si el mercado laboral no está exento de la aplicación de la ley de competencia, los acuerdos entre empresas para no contratar empleados de su contraparte, o para mantener un nivel de salarios en la industria, deben ser considerados per se ilegales de conformidad con el articulo 11 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Cuando decimos per se ilegales es porque esos acuerdos siempre son ilegales y una vez demostrada su existencia no se acepta ninguna defensa en su favor. Claramente sucede así con cualquier acuerdo entre competidores actuales o potenciales para no competir. Este tipo de acuerdos, han sido declarados ilegales en otros países, considerados como un cartel de compra. También ha sucedido en el deporte como recientemente ocurrió con la liga femenina en México.
Sin embargo, como en toda regla, existen algunas excepciones. Por ejemplo, una cláusula de no competencia en un contrato de venta de acciones puede ser aceptable para el derecho de competencia como una restricción accesoria necesaria para permitir la transacción de manera que el comprador no vea desvalorizado el precio pagado si el vendedor rápidamente ingresa nuevamente al mercado. Claro está, las autoridades de competencia, incluida la nuestra, han aceptado este tipo de restricciones accesorias siempre y cuando estén sujetas a ciertos parámetros de razonabilidad en cuanto a su objeto, alcance y plazo.
Pareciera entonces que cláusulas que contengan un acuerdo para prohibir la contratación de empleados de un competidor deberían ser sujetas al mismo tipo de análisis. Es decir, deberían ser válidas y aceptadas por el derecho de competencia si es una restricción accesoria necesaria para realizar un contrato de válido de otra naturaleza. Por supuesto que el análisis debe realizarse caso por caso. Por ejemplo, un tema recurrente es si estas restricciones son necesaria y válidad para sistemas de franquicias, de manera que se prohíba a los franquiciados contratar personal de otros miembros de la franquicia que ya han sido entrenados por el franquiciado, para así evitar el problema del “free rider” y el eventual debilitamiento de la franquicia.
Pero si la regla general es que los competidores no pueden acordar no contratar a los empleados de la contraparte, entonces legalmente claro que está permitido que una empresa contrate a los empleados de un competidor. Esto además es consistente con el derecho de todo trabajador de elegir sus oportunidades de empleo.
Sin embargo, en algunos casos el ejercicio de este derecho por parte de una empresa podría constituir una forma de competencia desleal sancionada en el artículo 17 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. La redacción de ese artículo es muy amplia y abarca cualquier acto o comportamiento de competencia desleal, que distorsione la transparencia del mercado en perjuicio del consumidor o los competidores.
Entonces, la contratación de empleados de un competidor puede ser una forma de competencia desleal, entre otras cosas, si está dirigida a aprovechar el know how o expertise desarrollado al amparo de las prácticas del competidor, o si la contratación está enfocada en empleados claves del competidor, o si la contratación debilita la actividad comercial del competidor.
En nuestro país no hay muchos antecedentes sobre esta materia, pero si los hay en otros países. Por ejemplo, en Estados Unidos se denomina la conducta como poaching y se concibe como una conducta similar al “contract interference”, es decir, el estimular a una parte contratante a incumplir los compromisos adquiridos con un competidor. Si bien es cierto los contratos entre empresas para evitar el poaching se han considerado violatorios de la ley de competencia; eso no descarta que el poaching pueda constituir una conducta desleal.
Sin embargo, los tribunales tienen a favorecer el derecho de los nuevos patronos de entrevistar y ofrece contratar nuevos empleados, aunque trabajen para un competidor. Solamente se considera desleal cuando las ofertas se hacen de manera sistemática y son acompañadas por estrategias para disimular la intención de socavar el recurso humano del competidor. Es necesario demostrar la intención de lograr una gran disrupción en el negocio del competidor. Esa intención se ha considerado que existe cuando se da una contratación masiva de empleados de un competidor actual o potencial (particularmente cuando los empleados tienen un contrato de trabajo con plazo determinado), y cuando se hace con la intención de apropiarse del know how del competidor. Los tribunales han indicado que los acuerdos de no poaching generalmente son anticompetitivos, pero que eso no da a las empresas licencia para competir de manera desleal sonsacando los empleados del competidor.
En conclusión, la contratación de empleados de un competidor es legal, pero con ciertos límites. Exceder esos límites puede ser una forma de competencia desleal. Por otra parte, los acuerdos entre competidores para no contratar empleados de la contraparte o para establecer un nivel de salarios en la industria son per se ilegales. No obstante, en ciertos casos, acuerdos de esa naturaleza pueden ser aceptables como restricciones accesorias en un contrato de otra naturaleza.
Edgar Odio Rohrmoser
Socio Facio&Cañas
eodio@fayca.com
