- SOBRE LA GUÍA DEL PROGRAMA DE BENEFICIOS DE EXONERACIÓN Y REDUCCIÓN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS
La Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia No.9736 introdujo un novedoso instituto que en otros países ha demostrado países ser una herramienta eficaz en la lucha en contra de los carteles. El artículo 121 y siguientes de la Ley y el artículo 184 y siguientes de su reglamento, desarrollan lo que se conoce como programa de clemencia, delación compensada, beneficios de inmunidad; o popularmente como el beneficio para “el soplón”. Por eso algunos lo asemejan con “el testigo de la corona” del derecho procesal penal que se refiere al coimputado que testifica en contra de otro u otros implicados y a cambio obtiene inmunidad o una reducción de la condena. En algunos países como Estados Unidos, hay áreas en las que además de la inmunidad, o en lugar de ella, se ofrece una recompensa a quien denuncie la existencia de un ilícito.
Hay quienes piensan que en los países latinos el compadrazgo está tan arraigado que este tipo de programas no será eficaz. Lo cierto es que lo tenemos en nuestra legislación vigente y conforme con el artículo 22 de la Ley las autoridades de competencia, sean la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM) y la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), han preparado la Guía del Programa de Beneficios de Exoneración y Reducción de Sanciones Administrativas que se encuentra ahora en el periodo de consulta pública.
Lo primero que hay que destacar es la apertura que han tenido las autoridades guiadas por el Ministerio del Comercio Exterior y el Ministerio de Economía Industria y Comercio desde el proceso de redacción de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia, en coordinación con COPROCOM y SUTEL en los procesos de consulta pública. Ese fue un proceso amplio e intenso y se tomó en consideración buena parte de los insumos que ahí se generaron y se explicaron las razones por las que no se incorporaron los demás aportes. No compartimos todo el resultado, pero sí la transparencia del proceso. Lo mismo sucedió al inicio del proceso de redacción del Reglamento de la Ley, aunque luego el proceso de atrasó y excedió el plazo establecido en la ley. La consulta pública de estas guías es por mandato de ley, pero es de esperar la misma apertura de las autoridades para considerar los aportes que se realicen.
También hay que reconocer otro aspecto positivo y es que ambas autoridades hayan coordinado para elaborar esta guía en forma conjunta. Esa posibilidad está contemplada en el párrafo segundo del artículo 22 de la Ley. Eso debería ser la regla y no la excepción. SUTEL ya preparó y presentó a consulta pública la guía de análisis de concentraciones. Se trata de un documento técnico robusto y ajustado a las mejores prácticas (Sobre él ofreceremos comentarios en otra cápsula), por lo que lo mejor sería que COPROCOM haga suya la misma guía. Con eso evitaríamos contradicciones entre ambas autoridades, se agilizaría el sistema de control de concentraciones y se cumpliría sin más dilación con el mandato del Transitorio XII de la Ley que obligaba a las autoridades a emitir estas guías dentro de los 12 meses posteriores a la conformación del órgano superior de la COPROOCOM, junto con las guías de análisis de prácticas anticompetitivas, los procedimientos sancionatorios y programas de cumplimiento.
Según la ley el propósito de las guías es promover la transparencia, predictibilidad y seguridad jurídica en relación con la aplicación, los trámites y los procedimientos ante las autoridades de competencia. La Guía del Programa de Beneficios de Exoneración y Reducción de Sanciones Administrativas no está en la lista contenida en el Transitorio XII, pero enhorabuena el esfuerzo que se hace por publicarla e implementar el programa de clemencia porque ningún agente económico hará uso de esta herramienta si no existe absoluta certeza y predictibilidad sobre la forma en que tramitarán su gestión las autoridades de competencia y el otorgamiento de los beneficios que establece la ley.
No obstante, la ley contiene dos conceptos que se reproducen en el reglamento y que la guía no termina de aclarar o definir con suficiente detalle. El primero es que la ley exige que los elementos de prueba que se aporten deben ser desconocidos para la Autoridad y el segundo es que estos elementos deben permitir fundamentar una solicitud de inspección o comprobar una infracción en relación con la comisión de una práctica monopolística absoluta.
Ambos conceptos están íntimamente ligados. Sobre el segundo concepto el párrafo segundo del punto 52 de la guía establece que “…se entenderá que el conjunto de pruebas es suficiente cuando son idóneas para acreditar la ocurrencia de hechos o actos precisos respecto de personas económicas y/o personas físicas determinadas o determinables y que representen un aporte efectivo para fundamentar la solicitud de una inspección…”. Es claro que los agentes económicos deberán determinar junto con sus abogados si la información que tienen en su poder cumple con ese estándar, aunque la determinación final quedará a juicio de la autoridad de competencia.
El primer concepto es más problemático aún, porque la investigación preliminar es confidencial, con lo cual no es posible determinar anticipadamente si la autoridad cuenta con los elementos probatorios que el agente económico tiene en su poder. Esto es un problema porque el riesgo de revelar la participación en un cartel es enorme y la disposición de la ley que prohíbe a la autoridad de competencia utilizar los elementos que aporte un agente económico si su solicitud es rechazada probablemente no sea suficiente para contrarrestar ese riesgo. Tampoco podría ser suficiente la solicitud de que la solicitud se hace y debe mantenerse de manera confidencial.
Para algunos esta incertidumbre y la exoneración del 100% de la multa son los verdaderos incentivos para que los agentes económicos no se demoren más de la cuenta en la presentación de la solicitud de exoneración de multa. Si un competidor se adelanta, es posible que aporte los mismos elementos que ya uno tiene, lo que podría hacer que luego la autoridad le rechace a uno la solicitud; y si la autoridad acepta la solicitud, la exoneración ya no será del 100% sino solamente del 5%.
Las autoridades tendrán que evaluar si es necesario que la guía genere más predictibilidad y seguridad jurídica para los agentes económicos o si eso no es necesario. Me inclino por lo primero.
Edgar Odio
Socio Facio&Cañas
