El 11 de febrero se publicó la Ley de Fomento y Promoción de la Competencia en el Mercado de Medicamentos, No.10838. que tiene por objeto “…promover el acceso de las personas a los medicamentos en el sector privado, mediante el fomento de medidas que ayuden a mejorar la competencia, fortalecer las herramientas de protección al consumidor y disminuir los precios, para garantizar el derecho de acceso a la salud de los costarricenses, mediante los siguientes objetivos”.

Este un intento más para disminuir el precio de los medicamentos en nuestro país. Los intentos que ha hecho el gobierno, incluyendo la regulación del margen de utilidad, no han surtido efecto. Esta Ley tiene siete capítulos y aborda varios de los temas que tienen gran incidencia en el mercado de medicamentos y consecuentemente en el precio. Entre otras cosas, la Ley busca agilizar la inscripción de registros sanitarios mediante la homologación de los registros sanitarios de medicamentos que estén inscritos ante una autoridad reguladora reconocida por la OMS y se encuentran en el listado WLAs (WHO Listed Authorities), en las categorías B, C o BC, o bien, con una autoridad reguladora de referencia regional o nivel IV, de acuerdo con la Organización Panamericana de la Salud; permitir las importaciones paralelas tanto por parte de droguerías privadas, como de la CCSS y del INS; deber del médico de informar al paciente cuando existan genéricos que sean equivalentes terapéuticos al medicamento que receta; crear mecanismos de información permanente sobre los precios en el mercado; crear una comisión para la regulación de precios de entrada de productos importados; y obligar a la COPROCOM a hacer un estudio de mercado de medicamentos cada dos año.

Todas esas cosas afectan la competencia en el mercado de medicamentos, pero no necesariamente la forma en que están reguladas resultará en precios más bajos de los medicamentos en nuestro país. Cada una de ellas merece una análisis profundo y detallado. Por ejemplo, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos que se crea en el artículo 15, tendrá retos relacionados con su integración y funcionamiento; con la metodología que debe crear y, sobre todo, con asegurarse que la regulación de precios de productos importados no genere una escasez de esos productos y el resultado sea aún peor para los consumidores.

Sin embargo, en esta oportunidad nos ocuparemos de otro tema tratado en la Ley, que es la regulación de algunas prácticas monopolísticas en el mercado de medicamentos. Se trata de una autorización para hacer negociaciones en conjunto; y de la prohibición de la discriminación en el otorgamiento de descuentos por volumen, los contratos de exclusividad y las ventas atadas en el mercado de medicamentos.

El artículo 10 de la Ley autoriza a las droguerías a vender y realizar negociaciones de manera individual o en conjunto a las farmacias que requieran abastecimiento.

Esta disposición, aunque pareciera bien intencionada, no se entiende. Uno de los problemas que enfrentan los mercados de medicamentos es el poder que tienen los fabricantes de productos originales, que en su mayoría están fuera de nuestro país y por la tanto es poco lo que podemos hacer desde aquí. En muchos países también ocurre que el nivel de distribución (las droguerías) está bastante concentrado. En nuestro país, aunque no hay muchas droguerías, sí compiten entre sí con cierta intensidad, muestra de lo cual es la disminución de los contratos de exclusividad con los laboratorios extranjeros. Finalmente, el nivel con mayor intensidad de competencia suele ser el de la venta al detalle o el de las farmacias, en el que en nuestro país destacan algunas cadenas con presencia a nivel nacional y también la presencia de muchas farmacias independientes. Si esa es la estructura del mercado en nuestro país, lo que tendría sentido es autorizar las negociaciones conjuntas a las farmacias, para que puedan obtener mayores descuentos por volúmenes de compra, al asociarse para ese propósito. Esto es algo que podría interesar especialmente a las farmacias independientes. Sin embargo, la Ley autorizó a las droguerías para que hicieran las negociaciones conjuntas con las farmacias. No entendemos con qué objetivo fue así, a menos que nuestra percepción del mercado esté equivocada y el poder de negociación de las farmacias sea mayor que el de las droguerías.

La autorización expresa de asociaciones de compra o compras conjuntas, puede ser una buena idea porque en ciertos mercados, dependiendo de su estructura, puede generar eficiencias; y sin embargo, es una conducta que está cubierta por la prohibición absoluta del artículo 11 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, si resulta en una concertación o manipulación del precio de compra. Todas las conductas contempladas en el artículo 11 son ilegales per se. No admiten ninguna defensa de eficiencia ni de efectos procompetitivos.

En nuestra opinión, la reunión de varios compradores para lograr el volumen necesario para obtener el descuento previamente establecido por el proveedor, no califica en esa prohibición, pero la reunión de varios competidores para negociar frente a una cliente o frente a un proveedor, sí está prohibida. Por eso, la autorización de las compras conjuntas o asociaciones de compra debe ser clara y expresa, para que se entienda como una excepción al artículo 11.

Sin embargo, el artículo 10 de la Ley 10838 indica que: “Toda negociación de volúmenes de compra deberá cumplir con lo dispuesto en la Ley 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994, con el fin de evitar prácticas anticompetitivas que restrinjan el acceso equitativo a los medicamentos.” Este párrafo nos remite directamente al artículo 11 de dicha Ley, con lo cual volvemos al escenario de la prohibición de las negociaciones en conjunto; con lo cual parece que se frustra la intención de la Ley 10838.

Por otra parte, la Ley 10838 establece tres prohibiciones:

1. La discriminación en el otorgamiento de descuentos por volumen: “Los descuentos en precios por volumen deberán estar disponibles para todos los establecimientos en proporción a sus compras y sin discriminación de acceso.”

2. Las ventas atadas de medicamentos: “Las droguerías se abstendrán de condicionar la venta de ciertos productos a la compra de otros, con el fin de promover una oferta variada y el acceso a diferentes opciones terapéuticas.”

3. Las exclusividades: “Las droguerías e importadoras tendrán prohibido establecer y mantener contratos de exclusividad con las farmacias.”

Las prácticas monopolísticas relativas están reguladas en el artículo 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor No.7472 (y 54 de la Ley General de Telecomunicaciones). Son conductas que están sujetas a la regla de la razón. Es decir, se presumen legales. Para que exista una práctica monopolística relativa es necesario que se demuestre la existencia de tres elementos: i. Que el agente económico tenga poder sustancial en el mercado relevante, ii. Que el agente económico haya cometido una conducta contemplada en el artículo 12; y iii. Que los efectos netos de la conducta sean anticompetitivos.

El trato discriminatorio, las ventas atadas y las cláusulas de exclusividad son conductas que están contempladas en el artículo 12 de la Ley 7472. Es decir, están sujetas a la regla de la razón. No están prohibidas por el artículo 11 de dicha ley.

Sin embargo, la forma en que está redactada la Ley 10838 parece prohibir esas tres conductas en los términos indicados; independientemente de si el agente económico que las realiza tiene poder sustancial en el mercado relevante o no, e independientemente de los efectos netos de la conducta (ignorando las posibles eficiencias).

Por otra parte, la ley 10838 también contiene las siguientes disposiciones:

“Toda negociación de volúmenes de compra deberá cumplir con lo dispuesto en la Ley 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994.”

“Para efectos de esta ley, los contratos de exclusividad se consideran una práctica monopolística en el mercado de medicamentos, al limitar la competencia y el acceso equitativo de los productos farmacéuticos en el mercado. Cualquier incumplimiento de esta disposición será sancionado conforme a la Ley 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994.”

“En caso de incumplimiento de las disposiciones de esta ley, se aplicarán las sanciones establecidas en la Ley 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994. Dicha ley sanciona, específicamente, las prácticas monopolísticas relativas y absolutas, así como la competencia desleal, según lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 12.”

No entendemos el propósito de la referencia a la Ley 7472. Estas tres conductas ya están contempladas en esa ley como prácticas monopolísticas relativas. Repetirlo en la Ley 10838 no tiene sentido porque no agrega nada al ordenamiento jurídico. Y si el propósito de la Ley 10838 era prohibir estas conductas y hacerlas per se ilegales, entonces tenía que decirlo expresamente, como una excepción al tratamiento que les da la Ley 7472. Pero al referir el tratamiento incluyendo las sanciones a la 7472, lo que hace es reafirmar dichas conductas como prácticas monopolísticas relativas, haciendo inútil todo lo dispuesto en la Ley 10838 en esta materia.

Para terminar este tema, la Ley10838 señala que:

“El Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) será el responsable de la supervisión y promoción de la competencia efectiva en el mercado de medicamentos, de conformidad con las disposiciones de la presente ley y de la Ley 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994.”

Las únicas autoridades de competencia que hay en el país son la COPROCOM y la SUTEL (Ley No.9736). El MEIC no es autoridad de competencia y por lo tanto no aplica la Ley 7472. Será que este artículo lo convierte en autoridad de competencia para el mercado de medicamentos? Elimina este artículo la competencia de COPROCOM en ese mercado? Si lo que quisieron decir es que el MEIC por medio de la COPROCOM será el responsable de la supervisión y promoción de la competencia …” Sería incorrecto porque la COPROCOM es un órgano de desconcentración máxima, con independencia técnica.

En conclusión, la Ley 10838 nos deja más preguntas que respuestas en materia de prácticas monopolísticas relativas. Más adelante analizaremos los otros aspectos de dicha Ley.